Les projets de modifications de la loi Sapin

1.      Les ajouts proposés à la loi Sapin

L’amendement à l’article 33 du projet de loi Macron proposé par monsieur François Brottes aurait pour effet d’ajouter à la loi Sapin  les mentions figurant ci-après en italique :

Première modification :

Art.20 [1]Tout achat d’espace publicitaire, sur quelque support que ce soit, ou de prestation ayant pour objet l’édition d’imprimés publicitaires ne peut être réalisé par un intermédiaire que pour le compte d’un annonceur et dans le cadre d’un contrat écrit de mandat.

Ce contrat fixe les conditions de la rémunération du mandataire en détaillant, s’il y a lieu, les diverses prestations qui seront effectuées dans le cadre de ce contrat de mandat et le montant de leur rémunération respective. Il mentionne également les autres prestations rendues par l’intermédiaire en dehors du contrat de mandat et le montant global de leur rémunération. Tout rabais ou avantage tarifaire de quelque nature que ce soit accordé par le vendeur doit figurer sur la facture délivrée à l’annonceur et ne peut être conservé en tout ou en partie par l’intermédiaire qu’en vertu d’une stipulation expresse du contrat de mandat.

Même si les achats mentionnés au premier alinéa ne sont pas payés directement par l’annonceur au vendeur, la facture est communiquée directement par ce dernier à l’annonceur. »

Seconde modification :

Elle consiste à compléter l’actuel article 23 reproduit ci –après de la phrase figurent en italique.

Art.23 « Le vendeur d’espace publicitaire en qualité de support ou de régie rend compte directement à l’annonceur dans le mois qui suit la diffusion du message publicitaire des conditions dans lesquelles les prestations ont été effectuées.

Dans les secteurs de la publicité digitale, les modalités d’application des obligations de compte rendu définies aux premier et troisième alinéa du présent article sont précisées par décret en Conseil d’Etat. »

2. Les conséquences de ces propositions de modifications 

2.1 1^ère modification 

La formule « sur quelque support que ce soit » est parfaitement neutre,  et ne peut bouleverser que ceux qui persistent à penser qu’internet est une zone de non-droit, ce qui n’est pas le cas.

L’expression « tout achat d’espace publicitaire » suffit en effet à inclure tous les achats d’espace publicitaire auprès de tous supports, sans distinction et/ ou exclusion d’aucune sorte.

2.2 Seconde modification

Sa portée ne pourra bien évidemment être appréhendée qu’à la lecture de ce décret en Conseil d’Etat à venir.

Les difficultés qui présideront, à mon sens du moins, à sa rédaction laissent présager qu’un délai d’une durée significative séparera son annonce de sa promulgation.

Les éditeurs internet bénéficieront ainsi d’une dispense officielle de reddition de compte à l’égard de leurs annonceurs pendant ce délai, sauf si cette obligation est prévue dans les contrats conclus avec ces derniers.

2.      Des propositions d’ajouts inadaptées à  la réalité de la publicité digitale

Un aménagement de la loi Sapin pour tenter de régir les différentes problématiques propres à la publicité digitale n’est pas nécessairement la solution idéale.

Cette loi est en effet intervenue dans un contexte qui ne correspond que très partiellement à celui de la publicité digitale, inconnue à l’époque de sa promulgation.

La notion d’achat d’espace publicitaire tenait une place essentielle dans l’architecture de la loi Sapin, puisqu’elle avait pour objectif de permettre aux annonceurs de distinguer le prix de ces espaces de celui la rémunération de leur agence média, et de connaitre la nature et le montant des remises qui leur était octroyées par les supports.

La solution trouvée pour atteindre cet objectif de transparence a donc consisté à faire des agences média, qualifiées d’ « intermédiaires » , des mandataires des annonceurs , c’est-à-dire des entités qui n’ont plus le droit d’acheter des espaces aux supports pour les revendre aux annonceurs moyennant un prix forfaitaire dont elles étaient les seules à maitriser les différentes composantes.

Cette solution repose sur un schéma tripartite qui ne reconnait comme intermédiaire entre les annonceurs et les supports qu’une personne, physique ou morale, qui procède à un « achat d’espace publicitaire (…) pour le compte d’un annonceur et dans le cadre d’un contrat écrit de mandat. »

La régie est en effet assimilée au support, pour ce qui concerne les règles édictées par la loi Sapin.[2]

De nouveaux intervenants se situant en dehors de la classification opérée par la loi Sapin

Si le schéma tripartite – annonceurs, agences média et supports-constituant l’architecture de la loi Sapin  demeure encore la norme dans la majorité des cas, il s’enrichit de nouveaux intervenants qui, bien que se situant entre l’annonceur et le support, sont difficilement classables dans l’une des deux catégories prévue par la loi Sapin : représentant-mandataire de l’annonceur, ou vendeur d’espace publicitaire auquel sa régie est assimilée.

Pour ne citer que quelques exemples, une plateforme d’affiliation qui est liée, via ses conditions générales d’affiliation aux membres de son réseau d’affiliés, et qui est également liée aux annonceurs affiliateurs par le contrat de gestion de leurs programmes d’affiliation respectifs, doit-t-elle considérée comme étant le mandataire des annonceurs affiliateurs ou comme la régie des affiliés ?

Sa rémunération étant convenue avec les titulaires de programmes d’affiliation, la  balance semble plutôt pencher en faveur du statut de mandataire des annonceurs, bien que ce statut  puisse être estimé incompatible avec le mandat de gestion des factures devant être émises à l’ordre des annonceurs qui est généralement confié par les affiliés à la plateforme d’affiliation.

Ce type de prestations est en effet confié par les supports à leurs régies, qui appliquent  à cette occasion les tarifs et les conditions générales de vente des supports.

Les systèmes d’affiliation reposent sur un schéma inverse, puisque les conditions, notamment tarifaires, sont fixées par les annonceurs affiliateurs, selon un mode de calcul exclusivement basé sur les performances atteintes par chaque impression, en termes de connexions sur le site de l’annonceur et/ ou de ventes réalisées à la suite de ces connexions.

L’objectif de transparence assigné à la loi Sapin, qui consistait à protéger les annonceurs contre une opacité des conditions  tarifaires des supports, entretenue par certaines pratiques des agences média, n’est donc pas adapté à un système où le prix des espaces publicitaires est fixé par les annonceurs.

De nouveaux objectifs de transparence à satisfaire.

Le besoin de transparence porte maintenant sur d’autres sujets, tels que le mode d’évaluation des performances de certaines publications, notamment celles qui sont facturées au CPC[3]ou au CPM[4], et les modalités d’attribution des espaces publicitaires vendus aux enchères.

La disparition des tarifs et leur remplacement par des systèmes d’enchères qui ne relèvent d’aucun arsenal législatif posent  un nouveau problème de transparence sur le respect des règles du jeu annoncées.

La règle du plus offrant issue des ventes aux enchères publiques présente l’avantage de la simplicité, mais aussi l’inconvénient de permettre dans certains cas une attribution totalement discrétionnaire des espaces mis en vente à des annonceurs sélectionnés sur des critères plus larges que la seule proposition d’un prix de CPM, pour ne citer que cet exemple.

Les prix proposés par les candidats à l’achat, et notamment par le « gagnant » n’étant pas dévoilés, rien ne permet aux « perdants » de connaitre l’écart entre leur proposition et celle qui a été retenue comme étant la plus élevée, et de vérifier à cette occasion l’existence même de cet écart.

Ce défaut de transparence aboutit  en outre à inciter les candidats annonceurs à émettre des propositions de prix toujours plus élevées, lors des  prochaines enchères en temps réel, ce qui fait « obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse(…) »[5]

Cette situation n’est possible qu’en raison du domaine d’application réduit aux « meubles par nature » des règles applicables aux ventes aux enchères publiques , qu’elles soient classiques , ou à distance par voie électronique.

La définition légale des ventes aux enchères publiques[6] inclut en effet un devoir de transparence auquel les systèmes d’adjudication au plus offrant en vigueur dans le domaine de la publicité digitale échappent, dès lors qu’ils portent sur des prestations immatérielles, insusceptible d’être classées dans la catégorie de meubles par nature, définis comme des objets déplaçables par une intervention extérieure.

Les difficultés engendrées par ce défaut de transparences doivent donc être prises en considération, ce qui n’est aucunement le cas des modifications de la loi Sapin actuellement proposées.

Un net recul du rôle de l’ « achat d’espace publicitaire »

Une autre caractéristique de la publicité digitale réside dans le fait que les « achats » ne portent plus sur de simples espaces publicitaires , mais sur des performances qui résultent d’une combinaison d’expertises humaines et de technologies dédiées à la recherche de solutions immédiates , adaptées à chaque profil d’annonces publicitaires et de cibles personnalisées jusqu’au stade de l’individu .

Pour ne citer une fois encore qu’un exemple , les services rendus au travers des « trading desks » démontrent par leur diversité, qu’ils sont bien loin de se réduire à des prestations d’achats d’espaces publicitaires énumérés sur un planning arrêté d’un commun accord par l’annonceur avec son agence média, sur la base de ses préconisations.

Dès lors que cet ensemble de prestations aboutit néanmoins à des achats d’espaces, ceux qui les effectuent et/ ou les sous-traitent sont-ils des intermédiaires au sens de la loi Sapin, tenus de ce fait d’agir en qualité de mandataires de l’annonceur ?

Doivent-ils au contraire être considérés comme étant des prestataires de services de préconisation et d’optimisation d’investissements publicitaires dans le secteur du digital, situés en dehors du processus d’achat d’espaces publicitaires proprement dit, qui ne connait qu’une relation contractuelle directe entre  l’acheteur et le vendeur.

Si la réalité semble militer en faveur de cette seconde possibilité, cette option doit être clairement prise par le législateur et prendre la forme d’un texte de loi qui distinguerait clairement l’achat d’espace classique ou linéaire, des nouveaux modes de diffusion des publicités dans le domaine du digital.

Si l’intermédiaire visé par la loi Sapin désignait en réalité à l’époque  de sa promulgation, les agences média, à défaut d’existence d’autres intermédiaires entre les annonceurs et les supports,- en dehors des régies de ces derniers auxquels elles ont été assimilées-, ce terme d’intermédiaire demeure aujourd’hui inscrit dans cette loi, et son sens générique lui permet de désigner d’autres entités que des agences média

Les contraintes imposées aux agences média par la loi Sapin peuvent en conséquence incomber à des entités qui exercent une activité différente reposant sur un modèle économique également différent, du seul fait que leurs prestations se situent matériellement et chronologiquement à l’intermédiaire entre la recherche d’espaces et la vente des espaces les plus appropriés à l’objectif poursuivi.

Or, ces contraintes étant souvent incompatibles avec leur mode d’organisation, une solution doit être trouvée pour supprimer l’épée de Damoclès que représente pour  ces entités la menace de la mise en œuvre à leur encontre de la loi Sapin, et encadrer leur activité de manière à prévenir les litiges  auxquels elles peuvent être confrontées.

Quelques ajouts épars aux dispositions de la loi Sapin ne sauraient permettre d’atteindre ces deux objectifs.

Ils nécessitent en effet une définition claire et précise de la notion d’achat d’espace publicitaire, afin de la distinguer de toutes les autres prestations effectuées en vue de mettre en œuvre les stratégies de communication digitale les plus performantes, et un encadrement des ventes aux « enchères » des espaces publicitaires sur internet et les supports mobiles qui tiennent plus aujourd’hui des loteries que des contrats de vente .

[1] Loi n°93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, dite « loi Sapin »

[2] Art 24 « Pour l’application des articles 20 à 25 de la présente loi, la régie publicitaire est considérée comme vendeur d’espace. »

[3] Coût par clic

[4] Coût pour mille

[5] Art. 420-1 code de commerce « Sont prohibées , même par l’intermédiaire direct ou indirect d’une société du groupe implantée hors de France, lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher , de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions, notamment lorsqu’elles tendent à :

(…)

2° Faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement  leur hausse ou leur baisse  (…) »

[6] Art.320-2 du code de commerce « Constituent des ventes aux enchères publiques les ventes faisant intervenir un tiers, agissant comme mandataire du propriétaire ou de son représentant, pour proposer et adjuger un bien au mieux-disant des enchérisseurs à l’issue d’un procédé de mise en concurrence ouvert au public et transparent. (…) »